Борис Федосимов, президент коллегии адвокатов «Люди Дела».
Все чаще бывшие руководители и владельцы банков должны нести субсидиарную, а иногда и уголовную ответственность, даже если они лично не участвовали в создании дыр в балансах кредиторов». О том, как Московская коллегия адвокатов «Люди Дела» помогает банкирам и какую помощь могут оказать существующие кредитные организации, в интервью NBJ рассказывает Борис Федосимов из Коллегии адвокатов «Люди Дела».
NBJ: Борис Александрович, как известно, в последнее время вы и члены вашей коллегии адвокатов активно защищаете собственников и руководителей банков. Увеличилось ли количество банкиров в вашем совете за последние два-три года?
Уорли Федосимов: Да, безусловно. Такие обращения стали более частыми, и этому есть свои объяснения. В последнее время ужесточился надзор и регулирование банковской деятельности. За каждым решением надзорных органов об отзыве лицензий стоят судьбы многих людей — не только председателей и председателей советов директоров, а также фактов, но и топ-менеджеров и лиц, входящих в топ-менеджмент, а также собственников кредитных организаций. Все более широкое распространение получает практика защиты на предварительных следствиях, привлечения к субсидиарной ответственности и осуждения по уголовным делам.
NBJ: Иными словами, риски для банкиров резко возросли?
Уорли Федосимов: Да, и люди это понимают. Я обычно советую клиентам не ждать, пока ЦБ РФ напомнит им о лицензии на осуществление банковской деятельности, а вовремя обратиться к нам. Во-первых, потому что наш совет может помочь им продлить жизнь их организации. Мы учим банк, как лучше взаимодействовать с Банком России, как правильно реагировать на предписания регулятора и как правильно отвечать на его письма. Это может показаться простым формальным процессом, но на самом деле все это формирует мнение ЦБ РФ о поднадзорных учреждениях. Во-вторых, мы осуществляем надзор за наиболее проблемными текущими операциями банка и указываем банкирам на возможные негативные последствия.
NBJ: Но даже такая поддержка мало что даст для спасения банков, если регулятор будет принимать свои известные решения.
Беспокойный Федосимов: Да, мы понимаем, что большинство банков уйдет с рынка, но важно, выживет ли банк еще год или еще пять лет. Ведь мы предлагаем кредитным организациям такие варианты, как адекватная подготовка к банкротству. Пока банк жив, пока все вроде бы хорошо, когда он теряет лицензию, мы слышим от Центрального банка РФ и институтов страхования вкладов, что у банка дыра в балансе. А как так получилось, что еще вчера дыры не было, и вдруг она появилась?
НБЖ: Все очень просто. Временное руководство переводит некоторые кредиты в более низкую категорию качества, а некоторые активы признаются несуществующими или удаляются.
Озабоченный Федосимов: Именно так и происходит. Проблема в том, что во многих случаях банкиры не готовы к такому развитию событий. Банк может быть признан неплатежеспособным по двум причинам: если он не может удовлетворить требования кредиторов в течение 14 дней и если его обязательства превышают активы. По нашему опыту, почти всегда имеет место первая причина, а вот вторая может быть под вопросом. По тем или иным причинам банкиры никогда этого не делают. Они считают, что бороться бесполезно. Если первая причина налицо, банк все равно умрет. Тогда зачем платить адвокатам», — думают они.
NBJ: Чтобы избежать уголовного преследования по статье о выводе активов.
Уорли Федосимов: Вы абсолютно правы, и именно эту мысль мы пытаемся донести до наших клиентов. И здесь мы плавно переходим к следующему вопросу. Попав в руки Министерства внутренних дел России или ведущего исследования Комитета по науке, банкирам становится очень сложно оправдываться. Исследователи предпочитают получить простое решение: они не знают Закона о банках, они изучают детали сделок, выделенных ЦБ РФ или АСВ, степень взаимосвязи между близлежащими банками и компаниями, хотя 283-П — это дремучий лес. Психологическая обработка ключевых директоров, владельцев банков, рядовых сотрудников и даже клиентов банка неизбежна, ведь они хотят закрыть дело и довести его до суда. Поэтому защита в таких делах должна быть полной, и слабое звено может легко разрушить всю линию обороны.
NBJ: Вероятно, в суде дела обстоят не так уж и весело.
Волшебник Федосимов: конечно. Наши судьи не разбираются ни в налоговом, ни в банковском законодательстве. Попытки объяснить в суде, что банкиры не несут ответственности, что сделка не была спланирована, но они следовали закону, как правило, заканчиваются неудачей, если их не сопровождают юристы, которые знают, как правильно выстроить линию защиты в таких случаях, как общаться с судьей.
NBJ: Вы упомянули о субсидиарной ответственности банков и владельцев высшего руководства. Как обстоят дела с этим вопросом?
Уорли Федосимов: Недавно мы провели углубленное исследование по делам банков, у которых были отозваны лицензии с 2005 года. Главным результатом этого исследования стало то, что количество предыдущих дел, по которым суды выносили решения об ответственности дочерних компаний, не только увеличилось, но и выросло в геометрической прогрессии. Еще десять лет назад такие решения были скорее исключением из правил. Одновременно с этим расширился спектр лиц, на которых может быть возложена такая ответственность. Однако в данном случае речь идет о том, что физическим лицам приходится выплачивать сотни миллионов и даже миллиарды рублей. В большинстве случаев люди не могут этого сделать. Им ничего не остается, как подать заявление о личном банкротстве. Это означает не только нарушение привычного образа жизни, но и срыв карьеры.
NBJ: Все это печально, но есть твердое убеждение, что мы не можем бороться ни с Банком России, ни с АСВ.
Уорли Федосимов: Исходя из нашего опыта, я могу ответственно сказать, что это миф. Конечно, бороться с этими структурами очень сложно, но возможно. Приведу пример. Для того чтобы защитить банк в целом, а не отдельные организации, мы подали иск в Конституционный суд РФ. Суть иска в том, что статья 21 ст. 395-1-ФЗ «О банках и банковской деятельности», позволяет банкам оспаривать приказы Центрального банка РФ. Проблема, однако, заключается в том, что, с одной стороны, в Федеральном законе «О банкротстве (несостоятельности)» ст. 127-ФЗ предусматривает, что банк может нарушить приказ об отзыве лицензии на осуществление деятельности.
Worrier Fedosimov: Нет, председатель правления. А, как вы знаете, в 90% случаев это сотрудники «Немема». Есть ли у вас желание быть связанным с Центральным банком РФ, АСВ или судом? Конечно, нет. Это, наверное, должны быть собственники, потому что здесь действует закон о банкротстве этого права. И когда будет рассмотрено наше обращение в КС РФ, именно в нем мы будем добиваться признания двух вышеупомянутых статей, в отличие от Конституционного закона РФ. Они заверили всех нас, бенефициаров Конституционного банка для судебной защиты.
NBJ: Чтобы получить, нужно адаптировать и закон, и прецедентное право, и реальное расследование таких дел. Другими словами, нужно менять всю систему?
Уорли Федосимов: Конечно! Но при этом должно измениться и отношение самих банкиров к защите своих интересов как физических лиц и интересов банка. Даже если сейчас у банка все хорошо, привлечение профессионального юриста — это мера предосторожности, чтобы избежать проблем в будущем. Нет необходимости говорить о том, что в случае отзыва лицензии у банка просто не будет финансовой возможности обеспечить адекватную защиту его высшего руководства и акционеров. Хотя это может и не привести к убеждению, что это могло случиться с другими, но никогда не случится с вами.
Слияние субсидиарной и уголовной ответственности: последствия повышения стандартов доказывания
В настоящее время система субсидиарной ответственности показывает, что она активно развивается и приобретает динамику, о чем свидетельствует статистика споров по данной категории. Так, по данным Федресурса на 31 декабря 2021 года, увеличится количество поданных заявлений о возврате субсидиарной ответственности в отношении бывших руководителей и владельцев бизнеса и количество положительных решений. Это соответствует 46 % поданных заявлений (на 7 % больше, чем в предыдущем году).
Причины такого роста, наряду с очевидными (например, увеличение количества сделок, оспариваемых в рамках дел о банкротстве, которые часто становятся основой для последующего уголовного преследования лица-должника. Менее очевидными являются повышение квалификации юристов и арбитражных управляющих, участвующих в данной категории дел, совершенствование судебной практики и т. д.
Несмотря на то что Верховный суд каждый год указывает на то, что повышение доказательственной модели по данной категории споров исключает формальный подход к ответственности, статистика показывает, что этот инструмент имеет первостепенное значение для кредиторов.
В то же время его волнует вопрос эффективности его использования (могут ли кредиторы добиться удовлетворения своих требований?), и здесь он убежден, что статистика не столь обнадеживающая.
Это связано с тем, что не все истцы или банкроты могут представить хотя бы косвенные доказательства участия фактических бенефициаров должника, что затруднительно для арбитражного суда, поскольку его работа стоит дорого. надлежащим образом собранных и оцененных доказательств. Более того, в большинстве случаев суды общей юрисдикции используют в качестве доказательств только документы, представленные сторонами, которых, как правило, недостаточно для объективной оценки спора.
Все это приводит к тому, что гражданская ответственность зачастую ложится на формальных или номинальных руководителей компании. В то же время фактические бенефициары и фактические собственники могут избежать ответственности.
Повышение стандартов доказывания
Такая ситуация приводит к тому, что из-за высокого уровня доказательств в арбитражных судах, а также для обеспечения защиты своих прав кредиторы вынуждены иметь дело с правоохранительными службами, которые имеют возможности для сбора доказательств (допросы, выемки, изъятия, расследования, споры).
При рассмотрении уголовного дела существует большая вероятность получения более достоверных доказательств, подтверждающих непосредственную причастность других лиц к поведению заемщика с целью получения важных выгод. Кроме того, нередко в процессе расследования выясняется наличие имущества, которое на самом деле принадлежит преступнику и которое сложно обнаружить в рамках дела о банкротстве.
Как правило, после вынесения обвинительного приговора доказательства, собранные по уголовному делу, используются потерпевшим в деле о банкротстве должника для ареста обнаруженных активов преступника и дополнения банкротства.
Таким образом, обязанность арбитражного суда тщательно исследовать все обстоятельства и детали дела «перекладывается» на правоохранительную службу.
С одной стороны, вспомогательная ответственность может оказаться очень простой в использовании. Все, что вам нужно сделать, — это решить (обычно формально), кто будет управлять деятельностью должника. С другой стороны, если дело сложнее — например, если существует не только юридическая, но и фактическая аффилированность, — этот инструмент оказывается менее эффективным.
Как изменились критерии?
В 2017 году в Постановлении № 53 Верховный суд отразил основные критерии, которые должны быть установлены в отношении субъектного состава лица, осуществляющего контроль над дочерним обществом. И каждый год Верховный суд, как маятник, повышал стандарты доказывания, сначала для заявителя, а затем для заинтересованного лица.
Так, уже в 2018 году Верховный суд отметил, что на заявителя ложится бремя доказывания своей способности прямо или косвенно влиять на поведение заемщика и выдавать ему исполнительный лист. Таким образом, доказательства должны быть серьезными, ясными, убедительными и соответствовать друг другу (решение A22-941/2006 от 6 августа 2018 года).
Затем чаша весов склонилась в противоположную сторону, и в 2020 году сложилась ситуация, когда бремя доказывания переходило на ответчика, когда, например, вина предъявлялась косвенно. Он должен был представить свое финансовое обоснование, чтобы доказать целесообразность и законность сделки (решение Верховного суда A46-10739/2017 от 27 августа 2020 года).
Кроме того, в 2021 году ИПК обобщает критерии ответственности для установления личности должника с целью исключения неправомерной ответственности и разъясняет необходимость установления следующих фактов
Такой подход свидетельствует о том, что Верховный суд ищет золотую середину для определения правил доказывания по данной категории споров.
Кроме того, мы наблюдаем тенденцию к более детальной оценке арбитражными судами доказательств, которые не так часто используются в арбитражном процессе. Например, раньше арбитражный суд редко основывал свою позицию на судебных актах, касающихся электронной почты и распечаток сообщений, видео- и аудиофайлов, транзакций из внутренних компьютерных программ, социальных сетей или свидетельских показаний. И вот теперь все это стало почти обычным явлением при сложных различиях в предмете фактических выгодоприобретателей для субсидиарной ответственности.
Можно ли считать достаточными показания по уголовному делу?
В сентябре 2021 года ИПК отказался вызвать ответчика для дачи показаний по уголовному делу, поскольку доказательства не были бесспорными. По мнению суда, обвиняемый может сообщить заведомо небезопасную информацию, используя все инструменты защиты, направленные на освобождение других лиц от уголовной и субсидиарной ответственности (решение A40-208852/2015 от 3 сентября 2021 года).
Суд вроде бы ставит под сомнение свидетельские показания, полученные в рамках уголовного дела, но в то же время не дает представления о том, кем и как может быть доказана или опровергнута достоверность этих показаний. Должны ли они в таком случае считаться достоверными доказательствами? Такое уникальное положение порождает ряд вопросов о способах доказывания и оценки этих доказательств.
Развивающиеся тенденции в исполнении обязательств в отношении лиц, контролирующих должника
Приведенный выше анализ позволяет выделить следующие тенденции, формирующиеся в этом направлении